Suprema Corte reavalia adoção de ações afirmativas nas universidades americanas

Com o futuro da ação afirmativa no ensino superior na balança, a Suprema Corte avaliou duas questões básicas na quarta-feira (10), repetidas pelo menos uma dúzia de vezes pelo juiz John Roberts, de várias formas. Ele queria saber quanta diversidade seria suficiente, e ele queria saber quando as faculdades poderiam alcançar um nível aceitável de diversidade sem precisarem recorrer a preferências raciais.

“Qual é a massa crítica de afro-americanos e hispânicos que estamos almejando nas universidades?”, perguntou Roberts a um advogado da Universidade do Texas em Austin. O juiz não recebeu uma resposta específica nem do advogado da universidade nem de outro que representava o governo federal.

A relutância em responder iluminou uma tensão na jurisprudência da Suprema Corte, que rejeita o uso de cotas, mas permite que as universidades públicas usem a raça em suas decisões de admissão como um fator não quantificável, entre outros.

Se os advogados respondessem ao juiz propondo uma meta percentual, eles se chocariam com os casos que proíbem o estabelecimento de cotas. Ao não oferecerem um número, porém, eles deixaram pouca opção à Suprema Corte diante da jurisprudência que exige que os juízes analisem de perto toda vez que o governo traça distinções entre as pessoas com base na raça.

“Se você não me diz qual deve ser a massa crítica, como eu devo fazer o papel exigido pela jurisprudência?”, indagou Roberts ao advogado da universidade, Gregory G. Garre. O questionamento na quarta-feira pelo juiz que preside a corte e seus colegas foi ao mesmo tempo cáustico, exasperado e desesperador.

"Análise holística"

A juíza Sandra Day O’Connor, que se aposentou em 2006, estava presente à discussão e ouviu atentamente enquanto seus antigos colegas debatiam se deveriam reafirmar, limitar ou derrubar um de seus legados, ou seja, a decisão de Grutter versus Bollinger, de cinco votos contra quatro, em 2003, que permitiu que as universidades públicas levassem a raça em conta como parte de uma “análise holística”.

Sua substituição pelo juiz Samuel Alito, que tem sido hostil aos programas de ação afirmativa, pode ter alterado o equilíbrio na corte sobre a constitucionalidade desses programas.

Provavelmente, agora quem detém o voto decisivo é o juiz Anthony Kennedy, que fez poucas perguntas, mas que indicaram desconforto com pelo menos alguns programas de admissão com base na raça. Essas perguntas, junto com seu histórico de votos, sugeriram que Kennedy pode estar disposto a limitar a decisão de Grutter. Ele disse a Garre que não se sentia confortável com os esforços das universidades para atrair estudantes das minorias de famílias privilegiadas.

“O que você está dizendo”, disse Kennedy, “é que o que conta, acima de tudo, é a raça”. Ele perguntou ao advogado de Abigail Fisher, uma mulher branca que teve sua admissão na universidade negada e que entrou na justiça, se as preferências raciais modestas usadas pela universidade não iam contra a constituição. Depois, ele sugeriu uma resposta a sua própria pergunta.

“Você está dizendo que não se deve impor esse dano por tão pouco benefício?”, perguntou.

Necessidade

A juíza Sonia Sotomayor resumiu a questão central do caso, ecoando Roberts. “Em que ponto –quando- paramos de atender a opinião da universidade que alega que a distinção por raça ainda é necessária?”, perguntou. “Esse o cerne desta questão”.

Na decisão de 2003, O`Connor escreveu que a ação afirmativa deveria durar 25 anos. “Sei que o tempo voa”, disse o juiz Stephen Breyer na quarta-feira, “mas acho que somente nove desses anos se passaram”.

Na conclusão do argumento, ficou bastante claro que os quatro membros da ala conversadora da corte estavam prontos a agir agora e rever a decisão de Grutter. Os membros mais liberais disseram que havia pouca razão para abandonar a estrutura anterior. “O que podemos dizer aqui que já não foi dito em Grutter?”, perguntou Breyer.

A juíza Elena Kagan desincumbiu-se do julgamento, chamado Fisher versus Texas, presumivelmente porque trabalhou no caso como procuradora geral. Isso deixa aberta a possibilidade de um empate de quatro votos a quatro, que teria o efeito de afirmar uma decisão de uma instância inferior que aceitou o programa do Texas.

Fisher, 22, recentemente graduou-se pela Universidade Estadual de Louisiana e trabalha como analista financeira em Austin, Texas. O advogado dela, Bert W. Rein, foi duramente questionado pelos juízes mais liberais, que perguntaram se ela havia sofrido o tipo de prejuízo que daria a ela motivo para entrar na justiça.

Eles também ressaltaram que o programa de Texas parece estar conforme o determinado pela decisão de 2003. “Parece-me que este programa não é mais agressivo do que o de Grutter”, disse a juíza Ruth Bader Ginsburg. “De fato, é mais modesto”.

Três quartos dos inscritos nas universidades do Texas são admitidos sob o programa de percentagem, que garante a admissão aos melhores alunos de todas as escolas de ensino médio do Estado. Esse programa, que produziu uma diversidade substancial, não está diretamente em questão neste caso. Os alunos que não entram nessa faixa, como Fisher e outros de outros Estados, são considerados com base em padrões que levam em conta o desempenho acadêmico e outros fatores, inclusive raça e etnia.

Garre disse que o programa criava diversidade entre os alunos somente porque “no geral, os membros admitidos das minorias tendem a vir de escolas segregadas racialmente”. Alito respondeu questionando uma passagem do resumo de Garre, na qual ele disse aos juízes que a universidade deve ser livre para suplementar essa amostra com estudantes de minorias mais privilegiadas, “aumentando a diversidade dentro da diversidade”.

“Eu pensava que o todo propósito da ação afirmativa era ajudar os alunos que vêm de famílias menos privilegiadas”, disse Alito.

Kennedy também pareceu surpreso com a sugestão. “Você quer os menos privilegiados de certa raça e privilegiados de outra raça”, disse Kennedy a Garre.

Se houver uma decisão proibindo o uso de raça nas universidades públicas, isso quase certamente levará à proibição nas universidades privadas, pois o Ato de Direitos Civis de 1964 proíbe a discriminação racial por instituições que recebem verbas federais. Sotomayor disse a Rein, advogado representando Fisher, que ela pressentia um intuito. “Você não quer derrubar Grutter”, disse ela, “você quer destruí-la”.